Resumo
Este
breve ensaio se propõe a discorrer sobre os institutos da aceitação tácita e do
silêncio contratual apresentando as definições elaboradas pela doutrina e sua aplicação pela jurisprudência.
Questiona-se a validade do silêncio contratual e seus desdobramentos no direito
privado.
Abstract
This brief essay proposes to discuss the institutes of
silence and tacit acceptance contractual presenting the definitions developed
by the doctrine and its application in the case law. We question the validity
of contractual silence and its consequences in private law.
Palavras-chave:
aceitação tácita, silêncio contratual, direito contratual, declaração de
vontade, negócio jurídico.
Introdução
Consumo.
A sociedade moderna pode ser definida através desta única palavra. Estamos
sempre consumindo bens e serviços, quer saibamos ou não quer gostemos ou não.
Estas
relações sociais são caracterizadas tecnicamente como contratos. Todos os
adventos sociais são realizados através de contratos.
Então,
como se dá esta nossa aceitação a estes contratos? Temos realmente autonomia
para decidirmos com quem vamos contratar ou simplesmente somos impelidos a
contratar por falta de escolha?
Bruno
Miragem e Cláudia Lima Marques[1]
falam de um sujeito de direito que foi tomado como sujeito racional e livre e
que nesta situação este sujeito racional e livre pode autoregrar a sua vida.[2]
Se
é verdade que temos esta capacidade de autoregrar a vida no que tange às
relações de direito privado, cabe-nos entender como se dá o fato de alguém
através de seu silêncio ou que não “assinou” nada possa estar obrigado a fazer
ou deixar de fazer, de entregar ou deixar de entregar, bem ou serviço.
Se
existe uma “mão invisível” do mercado ela opera em que sentido? Podemos dizer
que ela justificaria as desigualdades e desequilíbrios contratuais como querem
os liberais mais radicais?
A
anuência tácita tem valor vinculativo até que ponto?
Veremos
neste rápido ensaio os principais mecanismos de funcionamento da aceitação
tácita bem como do silêncio contratual, mas sem esgotar o assunto, apenas
mostrando as balizas para uma discussão alicerçada no que os doutrinadores
(modernos e contemporâneos) nos tem ensinado acerca destes dois institutos.
A aceitação tácita e o negócio
jurídico
Quando
nos relacionamos na sociedade, indireta ou direta, presencialmente ou à
distância, estamos formalizando algum tipo de contrato.
A
questão é: temos a efetiva vontade de realizar estes contratos? Podemos
escolher livremente o fornecedor?
Sabemos quando contratamos?
Questões
como estas passam despercebidas para a maioria dos contratantes, pois estas
colocações não tem ingerência alguma na vida destas pessoas, a menos que haja
claro, o litígio. Neste momento as pessoas fazem estas perguntas e tomam real
conhecimento de que realização de um negócio jurídico. Notam que, na verdade,
elas não gostariam de ter realizado o
negócio, ou pelo menos não da forma que ele foi realizado.
Neste
sentido o direito procura definir (melhor seria desvendar?) o significado da
autonomia da vontade e seus desdobramentos, como a aceitação tácita e o
silêncio contratual.
Ensina
Sílvio de Salvo Venosa que “em qualquer negócio jurídico, a vontade, muito
antes de ser somente um elemento do negócio jurídico, é um seu pressuposto.”[3]
Sem
a vontade não há efetivamente o negócio jurídico. As pessoas precisam fazer
convergir suas necessidades para um ponto em comum para que possa existir o ato
negocial.
O
professor Flávio Tartuce discorre sobre a relação do ato jurídico do contrato e
as declarações de vontade nos seguintes termos:
“O
contrato é um ato jurídico bilateral, dependente de pelo menos duas declarações
de vontade, cujo objetivo é a criação, a alteração ou até mesmo a extinção de
direitos e deveres de conteúdo patrimonial. Os contratos são, em suma, todos os
tipos de convenções ou estipulações que possam ser criadas pelo acordo de
vontades e por fatores acessórios.”[4]
Neste
ato jurídico bilateral resta saber se a vontade deve ser exteriorizada
formalmente ou se ela pode ser expressa sem grandes rodeios ou sem grandes
preocupações, afinal a relação comercial, o negócio jurídico, já esta em andamento,
então para que formalidades?
No
direito civil existem dois aspectos da
vontade. A expressa, dita formal e a tácita dita informal. Ambas reguladas por
normas.
Reza
o art. 107 do CC/2002[5]:
Art.
107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão
quando a lei expressamente a exigir.
Verifica-se
que temos duas possibilidades para a declaração de vontade. A forma especial e
a livre. A livre quando esta não depender de força de lei para que seja um ato
jurídico válido. No que tange a forma especial vale visitar o artigo 104 inciso
III e artigo 108 do mesmo dispositivo legal:
Art.
104. A validade do negócio jurídico requer:
III
- forma prescrita ou não defesa em lei.
Art.
108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à
validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência,
modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a
trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.
Com
relação ao art. 104 e seu inciso III, comenta a professora Maria Helena Diniz:
“Às
vezes será imprescindível seguir determinada forma de manifestação da vontade
ao se praticar ato negocial dirigido à aquisição
(grifo nosso), ao resguardo, à modificação ou extinção de relações
jurídicas.”[6]
Observamos
que, por exemplo, na aquisição particularmente de bens imóveis, a forma
expressa (ou especial) deve ser realizada, caso não ocorra pode inviabilizar o
ato jurídico. O que nos remete o art. 108 citado acima.
Afora
estes casos, continua comentando a egrégia professora da PUC/SP:
“O
princípio geral é que a declaração de vontade independe de forma especial (CC,
art. 107), sendo suficiente que se manifeste de modo a tornar conhecida a
intentio do declarante, dentro dos limites que seus direitos podem ser
exercidos. Apenas, excepcionalmente, a lei vem a exigir determinada forma, cuja
inobservância invalidará o negócio.”[7]
Aqui
verificamos que contratar pode ou não requerer uma formalidade, mas o fato
desta formalidade não ocorrer não invalida, a menos dos casos previstos em lei,
o negócio jurídico.
Para
tanto basta observarmos o nosso cotidiano. Quando vamos a uma “vendinha da
esquina” comprar pão e leite[8], existe
ai um contrato de compra e venda e uma clara manifestação de vontades, a do
vendedor de vender e a de comprar do comprador. A conclusão se dá com o
pagamento da mercadoria e a posse[9] da
mesma pelo comprador. Porém, sem qualquer formalidade.[10]
Por
fim, José Augusto Delgado comenta o artigo 107, lembrando que o mesmo “introduz
um elemento configurador no negócio jurídico que não foi tratado, de modo
expresso, no artigo 104, anteriormente comentado: é o elemento vontade (grifo nosso). Exige-se, pelo art. 104, para a
validade do negócio jurídico, apenas, a capacidade do agente, a licitude,
possibilidade, a determinação ou determinabilidade do objeto e a forma
prescrita ou não defesa em lei, sem ser feita qualquer referência à declaração de vontade do agente (grifo
nosso).”[11]
Feito
este entendimento acerca da necessidade de formalidade ou não do negócio
jurídico, como podemos lidar com a questão da aceitação tácita?
A
aceitação é um ato jurídico que manifesta a idéia de vontade por parte de quem
recebe uma oferta ou uma proposta e sinaliza a ela de forma positiva. Todas as
declarações negociais para que tenham efeito devem ter a aceitação.
Estas
relações de vontade, no caso a aceitação, “(...) se relaciona à declaração
tácita de vontade, abrangendo a conduta pela qual não se emprega a linguagem
como meio de manifestação de aceitação, pressupondo uma inferência a partir de
circunstâncias.”[12]
Ou seja, a aceitação tácita pode ser feita através de gestos[13]
ou mesmo o silêncio, que pode indicar que o oblato[14] manifestou
a vontade de contratar mesmo sem expressa manifestação.[15]
Do
que foi exposto até o presente momento podemos concluir que a manifestação de
vontade é essencial à realização do negócio jurídico[16],
sem o qual o mesmo pode não se concretizar ou ainda não ser um ato jurídico
lícito. Sendo assim, passamos a discorrer sobre o silêncio como uma
manifestação tácita de vontade.
O silêncio de acordo com o art. 111
do CC/2002
Segundo
Renzo Tosi[17]
a origem do famoso mote “quem cala consente” teria origem numa peça de
Eurípedes chamada Ifigênia em Áulis[18].
A tragédia ocupa 1629 versos na qual Agamemnón convoca um velho servidor,
relembra os antecedentes da Guerra de Tróia e revela que Ártemis impede os
ventos de soprarem para que o exército grego não embarque. Um oráculo havia
ordenado que sacrificasse sua filha mais velha, Ifigênia, para aplacar a deusa,
e assim ele avisara Clitemnestra, sua esposa, para enviar a filha até Áulis sob
o falso pretexto de casá-la com o herói Aquiles. Arrependido, pede a um velho
servidor que leve a Argos uma mensagem com ordens contrárias.[19] A
manifestação da vontade é peça fundamental da relação contratual, seja ela
expressa ou tácita. Como a forma expressa não envolve polêmicas maiores,
passemos a discorrer sobre o silêncio contratual.
É
com base neste enredo que, no verso 1142, Clitemnestra se dirige à Agamemnón
nestes termos: “É exatamente teu silêncio que demonstra que concordas.”[20]
Ainda
segundo Renzo Tosi foram difundidos por toda Europa variantes deste verso que
correspondem ao brasileiro “Quem cala consente” e “Quem cala, confessa”.[21]
Se
formos analisar os modos e costumes, estes dois motes deitam raízes profundas no
senso comum e chegam até a fazer cânone absoluto de tão forte sua influência no
cotidiano das gentes.
Dito
estas coisas cabe-nos investigar: Tem o silêncio validade jurídica? O silêncio
contratual é um ato jurídico lícito?
Para
lançar luz sobre o caso analisemos o art. 111 do CC/2002:
Art.
111. O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o
autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa.
O
silêncio tem validade jurídica? Sim. Mas, depende.
A
redação do art. 111 deixa claro que o silêncio no direito privado implica anuência,
ou seja, um consentimento tácito, uma aceitação do negócio jurídico e que este
silêncio requer vontade expressa.
O
legislador impôs duas circunstâncias para que o silêncio tenha a característica
de aceitação:
-
depende das circunstâncias em que o silêncio foi utilizado ou quando o uso do
silêncio indica claramente, usualmente ou costumeiramente uma aceitação.
-
não há a obrigatoriedade de vontade expressa, por força de lei, para a
realização do negócio jurídico lícito.
Tomemos
como exemplo julgado do TJRS que relativiza a questão do silêncio num contrato
de seguro:
“Considerando
que a normalidade é a contratação do seguro de veículo pelo prazo de um ano, o silêncio do contrato de financiamento
(grifo nosso) sobre o mesmo não poderia levar o autor a presumir que o seguro
teria vigência de três anos, mesmo prazo para quitação do financiamento.”[22]
O
julgado está alinhado com a doutrina:
“O ordenamento pátrio adotou a teoria do
silêncio qualificado (ou circunstanciado), pela qual se admite a juridicidade
do silêncio, desde que evidenciada certas circunstâncias – anteriores ou
concomitantes – que o legitimem.”[23]
O
fato de alguém presumir que o silêncio contratual lhe atribui direitos é um
equívoco, pois sempre se observará as circunstâncias em que o silêncio sobre, o
negócio jurídico, se perfaz.
Não
se toma o silêncio como negativo sempre. No sentido de que “quem cala consente”.
Este pensamento não tem validade jurídica entre nós. O silêncio é uma instância
de um ato jurídico lícito desde que a lei dispense as formalidades na formação
do contrato.
No
que tange a concretização do silêncio contratual na materialização do contrato,
alude Silvio de Salvo Venosa:
“Concluímos
que o silêncio somente estará apto a materializar um consentimento contratual
quando vier acompanhado de outras circunstâncias ou condições, que envolvem a
vontade contratual no caso concreto.”[24]
Neste
sentido, corrobora Priscila David Sansone Tutikian, em sua dissertação de
mestrado[25]:
“Nada obstante a
conclusão da aparente desnecessidade da referência à declaração expressa no
artigo 111, cumpre avaliar quando tal ressalva interferirá na valoração do
silêncio. Assim, no que diz respeito à exigência de aceitação, no campo
específico da formação contratual, por meio de declaração expressa, não há
exemplos no Código Civil que a exijam, salvo, naturalmente, os casos que
recaiam na exigência de forma especial.”[26]
O
silêncio contratual é um ato jurídico lícito?
Sim. O silêncio contratual
é caracterizado como um ato jurídico lícito e pode ser encontrado em vários
instrumentos negociais, por exemplo nos contratos de locação em que o contrato
é renovado automaticamente com base no silêncio das partes.[27]
Exemplifiquemos através
de julgado a questão da validade do silêncio contratual como ato jurídico
lícito:
“Acolhida a preliminar,
observo que acerca da emissão e legitimidade do título o demandado nada refere,
silêncio que importa em confissão tácita
(grifo nosso) do crédito ora pretendido constituir, impõe-se a procedência
da demanda.”[28]
Vemos neste julgado que
o embargante fez a aceitação do negócio jurídico tacitamente ao entregar os
cheques em troca de capital de giro e quis depois desfazer o negócio alegando
desconhecimento dos juros cobrados dizendo que o embargado silenciara neste
sentido.
Para que o silêncio
contratual possa ser considerado um ato ou negócio jurídico lícito deve ser alicerçado
pelo princípio da boa-fé (art. 422 do CC/2002) e da confiança na relação
negocial.
Um indicativo de que a
boa-fé deve permear o silêncio contratual encontra-se no julgado n.
0253336-6/01 do Tribunal de Justiça de Pernambuco que relata o seguinte caso[29]:
1)
Não há que se falar em ilegalidade do desconto diretamente no
contracheque, posto que o Decreto Estadual n. 26.330 de 27.01.04 expressamente
permite que o funcionário público utilize margem do salário para consignações,
inclusive para amortizar empréstimos rotativos de cartões de crédito;
2)
No caso evidenciado, apesar do Apelado não ter autorizado expressamente o
desconto diretamente em seu salário, expressou a concordância tácita seja por
providenciar o desbloqueio do cartão aceitando os termos do contrato, seja por ter silencido (grifo nosso) por longos
4 (quatro) anos e 5 (cinco) meses;
3)
Admitir o reembolso causaria flagrante locupletamento ilícito (grifo nosso), mormente porque a parte
confessadamente utilizou o cartão de crédito para as mais diversas finalidades;
Observa o professor
Flávio Tartuce “que a boa-fé é aquela relacionada com a conduta dos
contratantes e com deveres anexos, ínsitos a qualquer contrato, que sequer
necessitam de previsão no instrumento contratual.”[30]
De nada adiantará
apelar para o art. 111 no que tange ao silêncio contratual para invalidar
negócio jurídico lícito se este silêncio não estiver apoiado na boa-fé objetiva
e na confiança do oblato e do proponente nesta relação contratual.
Destarte, observamos
que o mote “quem cala consente” não tem força jurídica, pois o silêncio contratual
deve ser circunstancial e o negócio jurídico não deve exigir a formalidade, nos
termos da lei – vide art. 104 e art. 108 – e que este silêncio deve estar
fortemente apoiado no princípio da boa-fé objetiva, caso contrário o julgador
poderá interpretar o silêncio como anuência tácita ao negócio jurídico e
legitimá-lo, quando se esperaria que ele fosse anulado ou anulável.
Dito estas coisas,
passemos a comparar o art. 111 que é uma norma de direito privado com o art. 39
do CDC que é uma norma consumerista de ordem pública, no que tange ao silêncio
como ato jurídico lícito.
Art.
111 do CC vs. art. 39 do CDC
Vimos
anteriormente que o silêncio contratual pode ter a sua legitimidade como ato
jurídico lícito na formação contratual, mas isso não se dá de qualquer forma,
antes o silêncio deve conferir uma inegável anuência ao contrato e estar
cerceado de boa-fé.
Nesta
seara qual a relação entre o silêncio contratual e as práticas abusivas do
mercado, segundo o art. 39 do Código de Defesa do Consumidor e seus incisos?
Entendem
os professores Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald que a relação
entre o CDC e o CC/2002 no que tange ao silêncio contratual é antagônica:
“Para
além do Código Civil, nas relações consumeristas, entendeu o legislador que é
inaplicável a regra do artigo 111 do Código Civil. O silêncio do consumidor
remete frequentemente a condutas abusivas do fornecedor de produtos e serviços.
O artigo 39, III, do CDC, taxa como abusiva a prática da remessa de produtos e
serviços sem a prévia solicitação do consumidor, como o envio de cartões de
crédito. A inércia do consumidor não importará em aceitação, pois o produto
enviado será considerado “amostra grátis” (parágrafo único, art. 39, Lei n.
8.078/90).”[31]
A professora Cláudia Lima Marques alerta observando que:
“No
sistema do CDC, o silêncio não importa anuência (art. 39, parágrafo único);
assim, o próprio CC/2002 especifica em suas regras a prevalência das leis
especiais e dos “usos” daquele sistema. Assim o art. 111 do CC/2002 não poderá
ser aplicado, nem subsidiariamente, em relação de consumo.[32]”
Nosso
entendimento é diverso a dos egrégios professores, mas antes de ilustrarmos
nosso pensamento, vamos nos ater ao que diz o art. 39 inciso III e o parágrafo
único da Lei n. 8.078/90.
Art.
39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas
abusivas:
III
- enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto,
ou fornecer qualquer serviço;
Parágrafo
único. Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao
consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras
grátis, inexistindo obrigação de pagamento.
Comenta
a professora Cláudia Lima Marques que nas vendas em que não há a clara
manifestação do consumidor fica consubstanciado a prática abusiva tendo em
vista que o consumidor não tem condições de devolver a mercadoria e se sente
compelido a ter que contratar.[33]
O
que o inciso III e o parágrafo único do art. 39 fazem é coibir uma prática que
ainda é comum no mercado, o envio de mercadorias, como técnica de vendas[34].
Antes o consumidor se via realmente na situação em que a impossibilidade de
devolver a mercadoria e a “tentação” de abrir o pacote e experimentar o produto
automaticamente o vinculava contratualmente ao fornecedor gerando desta forma a
obrigação e dando respaldo ao ato jurídico lícito. O que o art. 39 do CDC faz é
trazer nova ordem a esta relação de consumo, ordem esta que equilibra o negócio
jurídico dando ao consumidor a chance de fazer anuência à oferta e ao
fornecedor deixa claro que o risco desta técnica de vendas é exclusivamente
sua, pois o parágrafo único deixa claro que o envio da mercadoria sem a
solicitação do consumidor fica caracterizado como “amostra grátis”.
Destarte,
não conseguimos identificar onde estaria
a incongruência entre o artigo 111 do Código Civil e o analisado artigo 39, III
do CDC.
O
aludimos o art. 111 parte do princípio de que o silencio traz a anuência, mas
que esta anuência é condicional e não absoluta. Para que a anuência ocorra é
necessário que o ato jurídico seja lícito ou que não seja exigida a formalidade
dentro dos limites da lei.
É
exatamente isso que o artigo 39, III do
CDC faz, dá limite ao ato jurídico[35].
Para que o vinculo contratual aconteça deve o consumidor expressar (solicitar)
claramente o envio da mercadoria. O silêncio tácito do consumidor neste caso
não tem força vinculativa, pois o inciso III do art. 39 é claro ao dizer que o
envio de mercadoria e/ou serviço sem a solicitação do consumidor se caracteriza
como prática abusiva, logo um ato jurídico ilícito.
Vejamos,
mais uma vez, a jurisprudência[36]:
I
- Para se presumir o dano moral pela simples comprovação do ato ilícito (grifo nosso), esse ato
deve ser objetivamente capaz de acarretar a dor, o sofrimento, a lesão aos
sentimentos íntimos juridicamente protegidos.
II - A reiteração de assinaturas de revistas não solicitadas é conduta
considerada pelo Código de Defesa do Consumidor como prática abusiva (art. 39,
III). Esse fato e os incômodos decorrentes das providências notoriamente dificultosas
para o cancelamento significam sofrimento moral de monta, mormente em se
tratando de pessoa de idade avançada, próxima dos 85 anos de idade à época dos
fatos, circunstância que agrava o sofrimento moral. III - O conteúdo normativo
dos artigos 3º e 267, VI, do CPC, não foi objeto de debate no v. Acórdão
recorrido, carecendo, portanto, do necessário prequestionamento viabilizador do
Recurso Especial. Incidem, na espécie, as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal
Federal. IV - Só é possível a intervenção desta Corte para reduzir ou aumentar
o valor indenizatório por dano moral nos casos em que o quantum arbitrado pelo
Acórdão recorrido se mostrar irrisório ou exorbitante, situação que não se faz
presente no caso em tela. Recurso Especial improvido. [37]
Feitas
estas observações concluímos que não há um antagonismo entre o art. 111 do
CC/2002 e o art. 39, III do CDC. O que temos aqui é um diálogo de coordenação e
adaptação sistemática das fontes.[38]
A
professora Cláudia Lima Marques coloca o art. 39 do CDC em “divergência de
princípio” com o art. 111 do CC/2002. Diz a professora:
“Atenção – Art. 39 do CDC demostra que
não há coincidência de princípios entre o CDC e o CC/2002 quanto a práticas
consideradas abusivas – ex. art. 111 do CC/2002, sobre o silêncio como
aceitação
Em
relações de consumo deve haver aplicação apenas do CDC
Em
relações civis e empresariais, os princípios mais liberais do CC/2002 podem
prevalecer, sempre limitados pela boa-fé e pela função social dos contratos”[39]
Concluímos,
portanto, que poderia haver aplicabilidade do art. 111 do CC/2002 na relação
consumerista no que tange ao silêncio contratual, para reforçar a impossibilidade de aceitação tácita (e
não o contrário) pois esta norma deixa claro que a anuência é condicional – no sentido
direito negativo e não positivo - e depende de expressão formal quando a lei
assim o determinar, e é exatamente o caso do art. 39, III da Lei 8.078/90.
Conclusão
O
dito popular “quem cala consente” não possui força vinculativa em nosso
ordenamento a menos que venha seguido por costumes e tradições que indiquem
claramente que o silêncio do contratante dá anuência ao contrato e desta forma
gerar a obrigação.
Assim
ensina a professora Maria Helena Diniz sobre o silêncio contratual:
“Assim
sendo, até mesmo pelo silêncio pode ser feita a emissão volitiva[40].
Porém não é, obviamente, qualquer silêncio que é hábil para traduzir uma
vontade, mas apenas aquele que, contendo manifestação volitiva, permite extrair
dele a ilação de uma vontade contratual.”[41]
O
silêncio contratual também deve estar baseado na confiança[42] e
na boa-fé objetiva[43],
caso em que estes requisitos não sejam aceitos poderá acarretar em nulidade ou
anulação do ato jurídico.
Concluímos
também que não existe uma incongruência entre os artigos 111 do CC/2002 e o
artigo 39 inciso III do CDC. O que existe é um diálogo entre as duas fontes que
deve ser entendido como uma coordenação sistemática das fontes, pois um rege o
conceito do silêncio no ato jurídico de forma geral (art. 111 do CC/2002)
enquanto o outro rege a especificidade (relação de consumo). O Código Civil
aceita o silêncio nas relações privadas e entendemos que o consumo de bens e
serviços seja um ato jurídico privado. Por sua vez o CDC deixa claro que haverá
prática abusiva por parte do fornecedor que entender que o silêncio do consumir
que não solicitou os seus bens ou serviços tenha força vinculativa. Em havendo
a constatação da prática abusiva fica patente o ato jurídico ilícito por ter
violado lei de ordem pública que é o CDC.
Devemos
notar que as relações contratuais são essenciais dentro do sistema
mercadológico em que estamos contextualizados. Não há como se ver livre desta
situação dentro do atual modus operandi do
capitalismo.
No
entanto, podemos estar alertas quanto as formas em que estes vínculos
contratuais se formam para que não sejamos pegos na armadilha do silêncio ou da
anuência tácita como formas de vínculo obrigacional absolutos e irrevogáveis.
Este
estudo mostrou a possibilidade de termos o silêncio contratual como ato
jurídico válido, mas também ilustrou que esta validação para que torne o ato
contratual perfeito, é circunstancial e depende da confiança e boa-fé objetiva.
O
homo fabe[44]r
é necessário e é uma realidade social, mas não pode ele ser atado a velhas
tradições e abusos de direito.
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[1] MARQUES,
Cláudia Lima e MIRAGEM, Bruno. O novo direito privado e a proteção dos
vulneráveis. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, 2012.p. 22
[2] Ainda
explicam os egrégios professores: “Única exceção ao sistema foi a admissão do
regime de incapacidade de fato, em que a perda do discernimento pessoal e,
ainda, a necessidade de proteção da pessoa contra si mesmo, deixava de
reconhecer-lhe capacidade para conduzir a própria vida, conforme o grau de
comprometimento das suas condições pessoais. ” Ibid. p.22-23.
[3] VENOSA,
Sílvio de Salvo. Direito Civil. Vol. II. 11ª Edição. Editora Atlas. São Paulo,
2011. p. 521.
[4] TARTUCE,
Flávio. Direito Civil. Vol. 3. 6ª Edição. Editora Método. São Paulo, 2011. p.
34.
[5] O
artigo 107 ora examinado não introduziu qualquer inovação em nosso ordenamento
jurídico. A sua redação é igual a do artigo 129 do Código Civil de 1916, com a
modificação, apenas, no vocábulo “declaração” que antes estava no plural e
agora apresenta-se no singular. DELGADO, José Augusto. Comentários ao Código
Civil Brasileiro. Vol. II. Editora Forense. Rio de Janeiro, 2008. p. 182.
[6] DINIZ,
Maria Helena. Código Civil Anotado. 15ª Edição. Editora Saraiva. São Paulo,
2010. p. 150.
[7] Ibid,
p. 150
[8] Faço
uso de um silogismo simplificado, para seguir a opinião do professor Fábio
Ulhoa Coelho em artigo intitulado “Objetividade, concisão e comedimento”
publicado no site do jornal Folha de São Paulo e reproduzido em nosso blog: http://cosantiago.blogspot.com.br/2013/01/objetividade-concisao-e-comedimento.html.
[9] O
art. 1.196 do CC/2002 regula a questão da posse, e é claro que neste contexto
de compra e venda (apesar de ser apenas um exemplo simples de compra e venda de
bens móveis – pão e leite) não podemos olvidar do instituto propriedade. Mas
este não é o foco deste ensaio.
[10] Talvez
a emissão de nota fiscal possa dar o caráter formal deste tipo de contrato.
[11] DELGADO,
José Augusto. Comentários ao Código Civil Brasileiro. Vol. II. Editora Forense.
Rio de Janeiro, 2008. p. 183.
[12] FARIAS,
Cristiano Chaves de e ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Vol. 4.
Editora Juspodivm. Salvador, 2012. p. 91
[14] Oblato:
aquele que aceita uma proposta de contrato. ACQUAVIVA, Marcus Cláudio.
Dicionário Jurídico Acquaviva. 4ª Edição. Editora Rideel. São Paulo, 2010. p.
597.
[15] Entendo
que o silêncio seja uma manifestação da vontade não expressa, mesmo onde o
costume e hábitos indiquem que o silêncio seja irrevogavelmente um ato jurídico
de aceitação.
[16] Quando
a vontade é posta em um acordo com outra vontade para obter efeitos jurídicos,
estamos diante do consentimento, forma de manifestação de vontade contratual. VENOSA,
Sílvio de Salvo. Direito Civil. Vol. II. 11ª Edição. Editora Atlas. São Paulo,
2011. p. 521.
[17] TOSI,
Renzo. Dicionário de Sentenças Latinas e Gregas. Editora Martins Fontes. São
Paulo, 2010. p. 12.
[18] EURÍPEDES.
Ifigênia em Áulis, As Fenícias, As Bacantes. 5ª Edição. Jorge Zahar Editores.
2005.
[19] RIBEIRO
JR., W.A. Ifigênia em Áulis, de Eurípides. Portal Graecia Antiqua, São Carlos.
Disponível em www.greciantiga.org/arquivo.asp?num=0045. Consulta: 03/01/2013.
[20]
Esta é a tradução do verso grego apresentado por Renzo Tosi. Dicionário de
Sentenças Latinas e Gregas. Editora Martins Fontes. São Paulo, 2010. p. 12.
Já a versão em italiano traduz assim o verso 1142: “il
tou stesso tacere, e tutte queste lacrime, sono uma confessione. “ Tutte le
Tragedie. Eschilo-Sofocles-Euripide. A cura di Angelo Tonelli. Testi greci a
fronte. Edizioni Bompiani. Milano, 2011. p.2801.
[21] TOSI,
Renzo. Dicionário de Sentenças Latinas e Gregas. Editora Martins Fontes. São
Paulo, 2010. p. 12.
[22] RECURSO
INOMINADO. CONSUMIDOR. SEGURO DE VEÍCULO. PRAZO DE VIGÊNCIA DA APÓLICE.
SINISTRO. COBERTURA. ESTIPULANTE. LEGITIMIDADE. PLP Nº 71003645553 2012/CÍVEL.
TJRS. DR. PEDRO LUIZ POZZA (RELATOR).
[23] FARIAS,
Cristiano Chaves de e ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Vol. 4.
Editora Juspodivm. Salvador, 2012. p. 92.
[24] VENOSA,
Sílvio de Salvo. Direito Civil. Vol. II. 11ª Edição. Editora Atlas. São Paulo,
2011. p. 523.
[25] Sob
orientação da professor Judith Martins-Costa.
[26] TUTIKIAN,
Priscila David Sansone. O silêncio na formação do contrato. Dissertação de
Mestrado. UFRS. Porto Alegre, 2007. p. 117.
[27] FARIAS,
Cristiano Chaves de e ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Vol. 4.
Editora Juspodivm. Salvador, 2012. p. 93.
[28]
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS MONITÓRIOS. CHEQUES PRESCRITOS. CONTRATO DE FACTORING.
PRETENSÃO REVISIONAL DO CONTRATO PELO EMITENTE DAS CARTULAS, QUE NÃO É O
FATURIZADO. IMPOSSIBILIDADE. DEFESA DE DIREITO DE TERCEIRO. DESCONSTITUIÇÃO DO
CONTRATO DE FACTORING. ÔNUS DA PROVA DO EMBARGANTE QUE NADA PRODUZIU. SENTENÇA
DE IMPROCEDÊNCIA DOS EMBARGOS MANTIDA. Apelação desprovida. GJWH Nº
70045387529. 2011/CÍVEL. TJRS. DES. GLÊNIO JOSÉ WASSERSTEIN HEKMAN (PRESIDENTE
E RELATOR).
[29]
EMENTA: Direito Civil. Agravo Legal em Apelação. Cartão de Crédito. Desconto no
salário. Autorização legal. Anuência tácita. Precedentes no STJ. Agravo não
provido à unanimidade. Processo n. 0253336-6/01. TJPE. Relator Des. Sílvio de Arruda Beltrão.
[30] TARTUCE,
Flávio. Direito Civil. Vol. 3. 6ª Edição. Editora Método. São Paulo, 2011. p.
159.
[31] FARIAS,
Cristiano Chaves de e ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Vol. 4.
Editora Juspodivm. Salvador, 2012. p. 94.
[32] MARQUES,
Cláudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman e MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código
de Defesa do Consumidor. 3ª Edição. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, 2010.
p. 789.
[33] MARQUES,
Cláudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman e MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código
de Defesa do Consumidor. 3ª Edição. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, 2010.
p. 764.
[34] Conhecida
é, a esse respeito, a prática inescrupulosa de comércio que, sem iniciativa da
parte, remete mercadoria a ela, e menciona na proposta que a não-devolução em
certo prazo implica aceitação do contrato de venda e compra. Não apenas o
silêncio, nessa hipótese, não tem valor, como existe abuso de direito a ser
coibido pelos tribunais. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Vol. II. 11ª
Edição. Editora Atlas. São Paulo, 2011. p. 524.
[35] Neste
sentido, veja a portaria número 3 da Secretaria de Direito Econômico do
Ministério da Justiça de 15/03/2011:
“8. considere, nos contratos bancários, financeiros e
de cartões de crédito, o
silêncio do consumidor, pessoa física, como aceitação
tácita dos valores
cobrados, das informações prestadas nos extratos ou
aceitação de modificações
de índices ou de quaisquer alterações contratuais; ”
Disponível em: http://www.senado.gov.br/senado/codconsumidor/pdf/2001_Portaria03_MJ_SDE.pdf.
Acessado em 21/01/2013.
[36] EMENTA:
RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS
MATERIAIS E MORAIS. ASSINATURAS DE REVISTAS NÃO SOLICITADAS. REITERAÇÃO. DÉBITO
LANÇADO INDEVIDAMENTE NO CARTÃO DE CRÉDITO. DANO MORAL CONFIGURADO. ARTS. 3º E
267, VI, DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS STF/282 e 356. QUANTUM
INDENIZATÓRIO - REVISÃO OBSTADA EM FACE DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE.
[37]
STJ. REsp 1102787 / PR. Relator Ministro SIDNEI BENETI. 16/03/2010.
[38]Existem
três tipos de diálogos: o sistemático de coerência, o sistemático de
complementariedade e subsidiariedade e o diálogo de coordenação e adaptação
sistemático. Sobre este último assim se exprime a professora Cláudia Lima
Marques: “há o diálogo das influências recíprocas sistemáticas, como no caso de
uma possível redefinição do campo de aplicação de uma lei (assim, por exemplo,
as definições de consumidor strictu senso
e de consumidor equiparado podem sofrer influências finalísticas do novo Código
Civil, uma vez que esta lei nova vem justamente para regular as relações entre
iguais, dois iguais-consumidores ou dois iguais-fornecedores entre si, no caso
de dois fornecedores tratam-se de relações empresariais típicas, em que o
destinatário final fático da coisa ou do fazer comercial é um outro empresário
ou comerciante), ou como no caso da possível transposição das conquistas do Richterrecht (Direito dos Juízes)
alcançadas em uma lei para outra. É a influência do sistema especial no geral e
do geral no especial, um diálogo de
double sens (diálogo de coordenação e
adaptação sistemática). MARQUES, Cláudia Lima. Superação das antinomias
pelo diálogo das fontes: o modelo brasileiro de coexistência entre o Código de
Defesa do Consumidor e o Código Civil de 2002. p. 160. In Princípios do Novo
Código Civil Brasileiro e outros temas. Homenagem a Tullio Ascarelli. 2ª
Edição. Editora Quartier Latin. São Paulo, 2010.
Outras referências sobre o diálogo das fontes: MARQUES,
Cláudia Lima. O “diálogo das fontes” como método da nova teoria geral do
direito. In Diálogo das Fontes do conflito à coordenação de normas do direito
brasileiro. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, 2012; O capítulo IV do
Manual de Direito do Consumidor. 3ª Edição. Editora Revista dos Tribunais. São
Paulo, 2010 e Flávio Tartuce. A tese do diálogo das fontes. TARTUCE, Flávio.
Direito Civil. Vol. 3. 6ª Edição. Editora Método. São Paulo, 2011. p. 40.
[39] MARQUES,
Cláudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman e MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código
de Defesa do Consumidor. 3ª Edição. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, 2010.
p. 789.
[40] Que
determina a vontade, que expressa a vontade. (nota nossa).
[41] DINIZ,
Maria Helena. Código Civil Anotado. 15ª Edição. Editora Saraiva. São Paulo,
2010. p. 57.
[42] A
confiança contratual, alias, é conceito ínsito à própria manutenção da ordem
econômica (art. 170 da CF/1988). TARTUCE, Flávio. Direito Civil. Vol. 3. 6ª
Edição. Editora Método. São Paulo, 2011. p. 123.
[43] Em
qualquer situação em que pretenda examinar o silêncio como manifestação de
vontade, o intérprete deve levar em conta o princípio da boa-fé, orientador da
conduta dos participantes. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Vol. II. 11ª
Edição. Editora Atlas. São Paulo, 2011. p. 524.
[44] Homo faber é a expressão famosa de
Hannah Arendt para designer o homem moderno, como aquele que faz, fabrica,
produz, um homem de vita activa (não
contemplativa, como na Idade Média), um animal
laborans, o homem trabalhador. ARENDT, Hannah. Vita active. The Human condition, 1958. 5. Ed. Munique:Piper,
2007. p. 375 e ss. e p. 407 e ss. Apud. MARQUES, Cláudia Lima e MIRAGEM,
Bruno. O novo direito privado e a proteção dos vulneráveis. Editora Revista dos
Tribunais. São Paulo, 2012. p. 20.
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